Introducción
En este voto particular nos apartamos del sentido y las consideraciones de la resolución aprobada por la mayoría de la Sala Superior, dado que, desde nuestra perspectiva, se debió confirmar la medida inhibitoria emitida en el Acuerdo INE/CG26/2021 del Consejo General del Instituto Nacional Electoral[2]. Por lo tanto, a continuación, exponemos los argumentos por los cuales votamos en contra de la revocación del citado acuerdo.
Primero señalaremos algunas cuestiones procesales que tampoco compartimos, primero, porque consideramos que el dictado de las medidas cautelares en tutela inhibitoria no son competencia exclusiva del Consejo General, y segundo, porque estimamos que no se debió reconocerle el carácter de tercero interesado a todos los partidos que comparecieron a juicio.
Después, se atenderá el problema jurídico central que se resuelve en el presente asunto, que consiste en analizar si la valoración de los hechos y elementos del caso realizada por el CGINE justifica la adopción de una medida inhibitoria para prevenir la realización de un acto ilícito.
Para explicar los fundamentos y motivaciones de nuestro disenso, señalaremos las consideraciones que sustentan el criterio adoptado por la mayoría.
Posteriormente, expondremos los motivos por los cuales no compartimos las consideraciones de la sentencia y las razones por las que consideramos que no tiene ningún fin práctico ni normativo, en último análisis, hacer una distinción de las variantes de tutela inhibitoria realizadas en la sentencia.
Luego, presentamos un análisis de la relevancia del deber jurídico de cuidado respecto del cargo que ostenta el denunciado, mismo que debe atender en sus manifestaciones. Por último, exponemos un estudio preliminar de los hechos denunciados para determinar la procedencia de la medida inhibitoria, a fin de evitar una vulneración a los principios constitucionales de imparcialidad y neutralidad.
1. Criterio de la mayoría
La sentencia revoca el Acuerdo INE/CG26/2021, emitido por el CGINE, específicamente los puntos primero y segundo, primer párrafo, mediante el cual emitió la medida cautelar de tipo inhibitoria para que el presidente de la República se abstenga de realizar expresiones de naturaleza electoral que puedan implicar la transgresión a los principios de imparcialidad y neutralidad. Para la mayoría, la emisión de la medida es incongruente y carece de fundamentación y motivación, pues la responsable indebidamente extrapoló una figura procesal de carácter preminentemente civil y autónoma, para analizar los hechos que aduce como elementos que evidencian el actuar sistemático y la alta probabilidad de que en el futuro se presenten conductas violatorias de la normatividad electoral.
En la sentencia se hace referencia a una diferenciación entre tutela cautelar preventiva (prevención del daño) y la tutela inhibitoria (prevención del ilícito). Luego se establece que existen tres vertientes de la tutela de tipo inhibitoria (autónoma o independiente), consistentes en la prevención de un ilícito, ya sea por su consumación, su repetición o su continuación.
Posteriormente, se señala que la autoridad responsable empleó la resolución del SUP-REP-156/2021 de esta Sala como precedente para la aplicación de medidas inhibitorias en la materia electoral, lo cual consideran erróneo al confundir la naturaleza de la tutela inhibitoria con la vinculación realizada por este tribunal para que se cumpliera con los principios y normas electorales.
Consecuentemente, razonan que la autoridad responsable de forma indebida dictó medidas cuyas características no desarrolló adecuadamente para justificar su uso por encima de las herramientas cautelares que ya han sido definidas por la jurisprudencia.
Además, la sentencia señala que los hechos en los que la autoridad responsable basa su decisión fueron calificados como lícitos por la Sala Regional Especializada en los expedientes SRE-PSC-8/2020 y SRE-PSC-32/2020, los cuales fueron confirmados por la Sala Superior en los expedientes SUP-REP-109/2020 y SUP-REP-183/2020, respectivamente.
En consecuencia, se determina como insuficiente la justificación de la imposición de la medida, porque el CGINE no desprendió una posible conducta lesiva inminente, pues de actos calificados como lícitos, no resultaba lógicamente procedente inferir actos ilícitos posteriores de iguales características.
Por lo tanto, en la sentencia se revoca el acuerdo al considerar que su emisión no implicó la adopción de medidas cautelares sino la imposición de medidas de no repetición, cuya naturaleza impone un estudio de fondo que corresponde a la instancia jurisdiccional, basándose así en conclusiones indebidamente motivadas e incongruentes.
2. Sentido del disenso
2.1. Competencia para el dictado de las medidas cautelares de tipo inhibitorio.
No podemos dejar de señalar que con independencia de que la Comisión de Quejas y Denuncias, así como el CGINE tengan una facultad concurrente para el dictado de medidas cautelares, no existe justificación alguna para limitar a que dicho Consejo sea el único que pueda conocer de las medidas cautelares dictadas en su vertiente de tutela inhibitoria solicitadas en contra del presidente de la República.
Lo anterior, conforme al voto que emitimos al resolverse el diverso recurso de revisión del procedimiento especial sancionador identificado con la clave SUP-REP-3/2021, así como lo resuelto en el respectivo incidente de incumplimiento de dicho recurso de revisión, en el cual se dejó sin efectos el acuerdo quinto del acto reclamado del recurso de revisión que nos ocupa, por medio del cual se delegaba la competencia para que en lo sucesivo fuera la Comisión de Quejas y Denuncias la que conociera del dictado de medidas cautelares en cualquiera de los asuntos que sean sometidos a consideración de la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral.
Como se desarrolló en el voto particular que presentamos en el expediente SUP-REP-3/2021, la Comisión de Quejas y Denuncias ya había emitido con anterioridad medidas cautelares en su vertiente de tutela preventiva en sentido amplio, las cuales también son de creación jurisprudencial, en contra de dicho servidor público.
Asimismo, la Sala Superior en la sentencia SUP-RAP-58/2008 sostuvo que el dictado de las medidas cautelares es una atribución que pertenece a la Comisión de Quejas, al tratarse de una resolución provisional que debe dictarse con la mayor celeridad, buscando satisfacer de la manera más eficaz y efectiva la finalidad para la cual son creadas.
2.2. Se debió negar el carácter de tercero interesado al Partido Acción Nacional[3].
En la sentencia se tuvo compareciendo como terceros interesados al Partido de la Revolución Democrática y al PAN, respecto a este último se señaló que tenía interés, porque pretendía que se confirmará el acto impugnado y porque se consideraba afectado de forma directa por los hechos denunciados en el procedimiento especial sancionador de origen.
A nuestra consideración, se debió negar el carácter de tercero interesado al PAN, en congruencia con lo determinado en el recurso de revisión relativo al SUP-REP-156/2020, en el cual se desechó la demanda de Morena por considerar que carecía de interés jurídico y legítimo para impugnar el acuerdo de medidas cautelares solicitadas por el PAN y el Partido de la Revolución Democrática y concedidas en contra del presidente de la República, ello, en virtud de que no se advertía alguna afectación directa a alguno de sus derechos político-electorales.
Como se sostuvo en dicho precedente, las finalidades de los medios de impugnación en materia electoral se distorsionan cuando se pretenden proteger supuestas expectativas de derecho o supuestas posibilidades de afectación, pues los referidos medios no tienen una naturaleza de tutela preventiva, sino de reparación cuando la violación se ha presentado o es inminente que se actualice[4].
En ese sentido, si no se reconoce interés jurídico o legítimo para promover a quienes no son parte en el procedimiento especial sancionador o hubiesen sido vinculados con las medidas cautelares, por congruencia, tampoco se debió reconocer dicho interés a quien pretende apersonarse con el carácter de tercero interesado, sin haber sido parte del procedimiento sancionador o vinculado con las medidas cautelares.
Ello, en tanto que el acuerdo de la Comisión de Quejas no se trata de un acto relacionado con la preparación de las elecciones[5] ni se advierte un interés legítimo que implique un beneficio o impacto positivo en el orden jurídico, por tanto, los efectos del acto impugnado son perfectamente individualizables respecto del sujeto a quien se dirige la acción de la autoridad, es decir, los que solicitaron la medida y los que quedaron vinculados con ésta. En consecuencia, no se está frente a un caso de protección o tutela de intereses difusos.
Por lo anterior, es que consideramos que se debió negar al PAN el carácter de tercero interesado.
2.3. Medida cautelar preventiva e inhibitoria
No estamos de acuerdo con el enfoque construido en la resolución para el análisis de este asunto. La sentencia parte de la conveniente premisa de que se deben diferenciar las medidas cautelares preventivas de las inhibitorias a partir de la cualidad de los efectos que tengan sobre el posible acto ilícito.
Se construyen diferencias entre a) evitar la comisión de un acto ilícito; b) evitar la repetición de un acto ilícito; c) cesar la comisión de un acto ilícito. Es, a partir de esta distinción y dado que la autoridad responsable argumentó que se trata de evitar la repetición de un ilícito, que en la sentencia se argumenta que en el caso concreto no se justificaba el dictado de las medidas inhibitorias, porque no existen resoluciones anteriores sobre la comisión de infracciones o actos ilícitos por inhibir.
Desde nuestra perspectiva, lo relevante y sustancial para dictar medidas cautelares de tipo inhibitorio es determinar, sobre una base razonable, la probabilidad de la comisión de una presunta conducta ilícita.
Es decir, la autoridad tiene que evaluar en cada caso la probabilidad o inminencia de la comisión de una conducta que pueda ser sancionable, ya sea que se trate de evitar la repetición de un acto ilícito o de evitar su comisión y sanción por primera vez.
En caso de la repetición de actos ilícitos, es evidente que las conductas ilícitas previas constituyen un elemento contextual fundamental que la autoridad tiene que evaluar. Sin embargo, lo determinante para dictar medidas cautelares de tutela es la evaluación de la probabilidad o la inminencia de la comisión de un acto presuntamente ilícito.
En ese sentido, en nuestra opinión, independientemente de si han existido infracciones previas o no, o de si la denominación de las medidas resulta conceptualmente adecuada, en cada asunto la justificación para dictar medidas cautelares debe ser evaluada en sus propios méritos, prácticos y no teóricos, y a partir de bases objetivas.
Es por esa razón que no podemos compartir la conclusión de la sentencia en el sentido de que las medidas inhibitorias solo pueden dictarse cuando necesariamente exista una determinación anterior sobre infracciones o ilícitos cometidos.
Las condiciones necesarias o suficientes para el dictado de medidas inhibitorias, desde nuestra perspectiva, no son distintas de las que usualmente ha identificado la jurisprudencia de la Sala Superior en los diversos asuntos en los que ordinariamente se evalúan las medidas cautelares que dicta el INE en los procedimientos especiales sancionadores.
Conforme al marco jurídico establecido por la Sala Superior al resolver el SUP-REP-156/2020 y su acumulado sobre una temática similar, se estableció que las medidas cautelares constituyen instrumentos para que las autoridades competentes de procedimientos administrativos sancionadores decreten estas medidas, –en función de un análisis preliminar y a solicitud de parte interesada o de oficio–, a fin de conservar la materia del litigio, así como para evitar un daño grave e irreparable a las partes en conflicto, al proceso electoral o a la sociedad, con motivo de la sustanciación de un procedimiento; por ende, se trata de resoluciones que se caracterizan, generalmente, por ser accesorias y sumarias.
Asimismo, se ha establecido que, para que el dictado de las medidas cautelares cumpla con los principios de legalidad, fundamentación y motivación, deben justificarse cuando menos, dos aspectos esenciales:
· La probable violación a un derecho, del cual se pide la tutela en el proceso (apariencia del buen derecho), y,
· El temor fundado de que, mientras llega la tutela jurídica efectiva, desaparezcan las circunstancias de hecho necesarias para alcanzar una decisión sobre el derecho o bien jurídico cuya restitución se reclama (periculum in mora).
Así, las medidas cautelares adquieren justificación si hay un derecho que requiere protección provisional y urgente –ya sea que sea evite su producción, su repetición o su continuación– mientras se sigue el procedimiento o proceso en el cual se discute la pretensión de fondo de quien dice sufrir el daño o la amenaza de su actualización[6].
Atendiendo a esa lógica, el dictado de las medidas cautelares se debe ajustar a los criterios que la doctrina denomina como apariencia del buen derecho unida al peligro en la demora, esto es, el temor fundado de que mientras llega la tutela efectiva se menoscabe o haga irreparable el derecho materia de la decisión final.
En efecto, la apariencia del buen derecho apunta a una credibilidad objetiva y seria sobre la juridicidad del derecho que se pide proteger, a fin de descartar que se trate de una pretensión manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable; en tanto que el peligro en la demora consiste en la posible frustración de los derechos de quien promueve la medida cautelar, ante el riesgo de su irreparabilidad.
Como se puede advertir, la verificación de ambos requisitos obliga indefectiblemente a que la autoridad responsable realice una evaluación preliminar del caso concreto —aun cuando no sea un estudio en el fondo— en torno a las respectivas posiciones enfrentadas, a fin de determinar si se justifica o no el dictado de las medidas cautelares.
En consecuencia, si de ese análisis previo resulta la existencia de un derecho, en apariencia reconocido legalmente de quien sufre la lesión o el riesgo de un daño o violación inminente y la correlativa falta de justificación de la conducta reprochada, entonces se torna patente que la medida cautelar debe ser acordada, salvo que, en un análisis ponderado, el perjuicio al interés social o al orden público sea mayor a los daños que pudiera resentir quien la solicita, supuesto en el cual deberá negarse la medida cautelar.
Resulta incuestionable entonces que el análisis de los valores tutelados que justifican los posicionamientos de las partes en conflicto, así como la valoración de los elementos probatorios que obren en el expediente, se convierten en una etapa fundamental para el examen de la solicitud de medidas cautelares, en los que, cuando menos, se deberán observar las directrices siguientes:
1. Verificar si existe el derecho cuya tutela se pretende.
2. Justificar el temor fundado de que, ante la espera del dictado de la resolución definitiva, desaparezca la materia de controversia.
3. Justificar la idoneidad, razonabilidad y proporcionalidad de la determinación que se adopte.
4. Fundar y motivar si la conducta denunciada, atendiendo al contexto en que se produce y dentro de los límites que encierra el estudio preliminar, trasciende o no a los límites del derecho o libertad que se considera afectado y si presumiblemente, se ubica en el ámbito de lo ilícito.
De esta forma, la medida cautelar en materia electoral cumplirá sus objetivos fundamentales, es decir, evitar (o suspender) la vulneración de los bienes jurídicos tutelados, así como la generación de daños irreversibles a los posibles afectados, para que cuando se dicte la resolución de fondo sea factible su cumplimiento efectivo e integral.
La principal característica definitoria, desde nuestra perspectiva es, que la tutela cautelar de esos bienes jurídicos tiene por objeto prevenir la comisión de hechos que, si bien futuros, puedan, por las condiciones de su materialización, afectar o poner en riesgo real y objetivo los principios rectores en materia electoral al momento de actualizarse[7].
Así, la tutela preventiva se dirige a la prevención de daños, es decir, se busca que quien potencialmente puede causar un daño se abstenga de realizar una conducta que a la postre puede resultar ilícita o que adopte algún tipo de precaución que disipe el riesgo de que el daño se produzca, o bien que se pongan en riesgo principios, valores o bienes constitucionalmente protegidos.
En la tutela preventiva se pide un comportamiento específico respecto de una obligación que ha sido incumplida y que no ha causado un daño irreparable aún, o de una que todavía no se ha incumplido pero que está en un riesgo claro de serlo, de manera que cautelarmente se solicita la prevención de un daño inminente.
Es decir, consiste no solo en abstenerse de realizar una conducta o comportamiento que cause daño, sino en adoptar las medidas de precaución necesarias para que no se genere; estas medidas, en realidad, no tienen el carácter sancionatorio, porque buscan prevenir una actividad que, a la postre, puede resultar ilícita, por realizarse en contravención a una obligación o prohibición legalmente establecida[8].
De ahí que la tutela preventiva se dirige a que el peligro de lesión sobre un determinado valor, principio o derecho no sobrevenga, es decir, que no se lleve a cabo la actividad lesiva, o bien, que se impida la continuación o repetición de esa actividad[9].
Para la adopción de tales medidas, la autoridad electoral debe contar con información suficiente que arroje la existencia o una probabilidad real y objetiva de que las conductas se llevarán a cabo, y no la mera posibilidad teórica de que así suceda.
En ese sentido, para que se otorgue una medida cautelar se requiere la existencia de un riesgo o peligro real en la afectación de los principios rectores de la materia electoral y en otros bienes constitucionales.
De esa manera, en este caso, como en cualquier otro, lo relevante para dictar las medidas cautelares sería evaluar la posibilidad o la inminencia de la comisión de una conducta ilícita.
En ese orden de ideas, es necesario resaltar que la argumentación adoptada por la mayoría para revocar el acuerdo del CGINE se centra en que la responsable indebidamente omitió aplicar los estándares de estudio correspondientes a las medidas cautelares preventivas, las cuales consideran son la figura que la normativa y criterios jurisprudenciales establecían para lograr el efecto de prevención que buscaba la autoridad, por tanto el resultado lógico, en todo caso, era ordenar al CGINE emitir una nueva determinación en atención a la postura establecida en la sentenecia.
Es decir, independientemente de la denominación que les hubiera dado la autoridad responsable a las medidas cautelares y de los efectos que pudieran tener sobre las conductas de las personas denunciadas, era indispensable en este medio de impugnación determinar, en sus méritos, si quedaban acreditados o no los elementos suficientes y necesarios para dictar alguna medida cautelar.
2.4. El fallo omitió tomar en cuenta como una variable relevante, que las expresiones materia de análisis fueron emitidas por el titular del Poder Ejecutivo Federal, lo cual implica la necesidad de un mayor escrutinio sobre sus manifestaciones por la relevancia del cargo que ostenta
En la sentencia, se establece de forma específica que la Constitución federal reconoce las libertades de expresión e información y les concede amplia protección, ante lo cual la Sala Superior ha procurado maximizar sus alcances en el debate político y, al mismo tiempo, interpretar en forma estricta las restricciones a ese derecho.
Al maximizar los alcances de estos derechos se tiene la finalidad de evitar hacerlos nugatorios, particularmente en el desarrollo de precampañas y campañas electorales, pues en un contexto comicial es necesario proteger y alentar un debate intenso y vigoroso, necesario para nutrir la dimensión deliberativa que acompaña a la democracia representativa.
A partir de lo anterior, de igual manera se afirma que la Sala Superior ha sostenido reiteradamente que no se considera transgresión a la normativa electoral la manifestación de ideas, expresiones u opiniones que, apreciadas en su contexto integral, aporten elementos que permitan la formación de una opinión pública libre e informada, la consolidación del sistema de partidos y de las candidaturas independientes como mecanismos de participación, así como el fomento de una auténtica cultura democrática, siempre que no se rebasen los límites constitucional y legalmente establecidos[10].
Con base en lo anterior, la sentencia afirma que a partir de lo establecido en la jurisprudencia 11/2008, de rubro: libertad de expresión e información. su maximización en el contexto del debate político”[11], que toda controversia que se suscite respecto del ejercicio de esas libertades en el contexto electoral debe analizarse y resolverse siempre en atención a la relevancia que conlleva la protección de esos derechos y, por ende, a la necesidad de disminuir en la mayor medida posible las intromisiones a su pleno ejercicio, justificando de forma robusta, puntual y certera cualquier ejercicio de interpretación y aplicación de las limitantes que de la normativa se desprenden.
Si bien es cierto que compartimos tales afirmaciones, consideramos que, para el presente asunto, esas consideraciones no son del todo aplicables.
Lo anterior, porque en el presente medio de impugnación se analiza si existe o no la necesidad de la emisión de una medida cautelar inhibitoria o de tutela preventiva que, en opinión del CGINE, resultó procedente y necesaria para evitar que el presidente de la República, a través de los actos de comunicación gubernamental denominados conferencias “mañaneras” emita declaraciones o expresiones que pudieran tener un impacto real y definitorio sobre las contiendas electorales que serán celebradas este año, tanto a nivel local como federal, poniendo en riesgo la equidad en la contienda y los principios de neutralidad e imparcialidad.
Aunado a la necesidad de evitar que este tipo de conductas se repliquen o retomen por otros servidores públicos, o sirva de base para que entes gubernamentales aprovechen los espacios públicos para realizar conductas o posicionamientos electorales.
En nuestra opinión, la sentencia pierde de vista que las expresiones del titular del Poder Ejecutivo, por las características y trascendencia de dicho cargo, son merecedoras de un escrutinio distinto,puesto que dicho funcionario dispone de recursos humanos, financieros y materiales de primer nivel en el país, lo cual hacen que sus expresiones y acciones puedan tener –en mayor medida– un impacto diferenciado que trastoque los principios de equidad e imparcialidad en la contienda electoral, los cuales son rectores de todo el proceso electoral.
De forma específica, la Sala Superior ha considerado que quienes ocupen la titularidad del Poder Ejecutivo en sus tres niveles de gobierno (presidencia de la República, gubernaturas y presidencias municipales), deben abstenerse de realizar opiniones o expresiones que por su investidura puedan impactar en los comicios[12].
Ello, con especial tutela durante la etapa de campañas electorales, puesto que en sentido contrario cabe una vulneración de los principios de equidad, neutralidad e imparcialidad reconocidos por el artículo 134, párrafos séptimo y octavo de la Constitución federal, es decir, el deber de abstenerse de participar en el desarrollo de los procesos electorales a favor o en contra de alguna opción política o candidaturas, a fin de garantizar que los resultados de las elecciones sea un fiel reflejo de la voluntad ciudadana, sin influencias externas.
Así, la Sala Superior ha señalado que, quienes tienen funciones de ejecución o de mando enfrentan limitaciones más estrictas, pues sus cargos les permiten disponer de forma directa de los recursos humanos, financieros y materiales con los que cuenta la administración pública, además, por la naturaleza de su encargo y su posición relevante y notoria, tienen más posibilidad de influir en la ciudadanía.
Bajo el Estado constitucional democrático de Derecho, existen restricciones constitucionales y legales a las que se encuentran sometidos los servidores públicos, de entre ellos el titular del Poder Ejecutivo Federal, con el fin de garantizar condiciones de imparcialidad y equidad durante los procesos electorales.
En efecto, ser un servidor público implica una responsabilidad comunicativa, pues, dada la naturaleza del cargo, existe una mayor visibilidad por parte de los medios de comunicación para informar sobre sus labores gubernamentales[13]. En ese sentido, la Sala Superior ha sostenido que hacer del conocimiento público una opinión en el contexto de las campañas políticas y el voto informado está dentro de la libertad de expresión y el derecho a la información de la ciudadanía.
Sin embargo, quienes ocupan determinados cargos públicos, por la naturaleza del ámbito al que pertenecen y, sobre todo, por su posición de relevancia o mando, como ha sido indicado, están sujetos a las restricciones o limitaciones constitucionales.
Así, quienes ocupan la titularidad del Poder Ejecutivo en sus diferentes niveles de gobierno (presidencia de la República, gubernaturas y presidencias municipales), deben abstenerse de emitir opiniones o expresiones que, por su investidura, puedan impactar en los comicios; es decir, dicha abstención se debe practicar con especial tutela durante la etapa de campañas electorales, puesto que el no hacerlo implica una vulneración de los principios constitucionales de equidad, neutralidad e imparcialidad reconocidos por el artículo 134 de la Constitución general[14].
En efecto, cuando un servidor público realiza expresiones o actos que pueden generar una violación a los principios de imparcialidad y neutralidad en el contexto de una contienda electoral, las autoridades electorales deben hacer un análisis ponderado y diferenciado, atendiendo al nivel de riesgo o afectación que esas conductas puedan generar, dependiendo de las facultades, la capacidad de decisión, el nivel de mando, el personal a su cargo y la jerarquía que tiene cada servidor público[15].
En ese sentido, en el caso del Poder Ejecutivo, al ser el jefe del Estado mexicano y, en términos generales, el encargado de ejecutar las políticas públicas aprobadas por el Poder Legislativo y de los asuntos del orden administrativo federal o nacional, se ha considerado que tiene un especial deber de cuidado respecto al principio de neutralidad[16], ya que tiene una presencia protagónica en el marco histórico-social mexicano y dispone de un poder de mando respecto de los recursos financieros, materiales y humanos de la administración pública.
La Sala Superior ha considerado que, dado el contexto histórico-social de su figura y la posibilidad de disponer de recursos, influye relevantemente en el electorado, por lo que los funcionarios públicos que desempeñen ese cargo deben tener especial cuidado en las conductas que realicen en el ejercicio de sus funciones, sobre todo durante el desarrollo de los procesos electorales y, de forma aún más evidente, cuando existe la concurrencia de elecciones de los tres ámbitos de Gobierno (municipal, estatal y federal con la renovación de la Cámara de Diputados).
En ese sentido, para evaluar si un acto realizado por algún funcionario público afecta o incide injustificadamente en alguna contienda electoral, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
a) El cargo, el poder público al que se adscribe (Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial u organismos autónomos);
b) El nivel de gobierno y la capacidad para disponer por sí mismo de recursos públicos o de personal a su cargo;
c) Las funciones que ejerce, es decir, la influencia y el grado de representatividad del Estado o entidad federativa; y,
d) El vínculo con un partido político o una preferencia electoral.
El análisis de los anteriores elementos es necesario para que, a partir de esa valoración, se pueda concluir, caso a caso, de acuerdo con la naturaleza de los hechos de que se trate, si la labor diaria de comunicación social del presidente de la República puede llegar o no a estar por encima de los principios de neutralidad, imparcialidad y equidad en la contienda.
Lo anterior es así, porque la presencia, imagen o determinada posición en la estructura gubernamental con la que cuenta el presidente puede llegar a desequilibrar la equidad de las condiciones en el proceso electoral que se encuentra en curso, debido a que las figuras en la rama del Poder Ejecutivo deben actuar conforme a la Constitución y en beneficio de la sociedad en su conjunto, y cuentan, además, con una relación directa con la opción política que los postuló al cargo y en la cual militan.
Asimismo, es un criterio orientador de la Sala Superior que, cuando los servidores públicos estén jurídicamente obligados a realizar actividades permanentes en el desempeño del cargo público, solo podrán apartarse de esas actividades y asistir a eventos proselitistas, en los días que se contemplen en la legislación como inhábiles[17].
Cabe indicar que el Informe sobre el mal uso de recursos administrativos en procesos electorales de la Comisión de Venecia[18], incluye en la definición básica de éstos, los siguientes:
Recursos humanos, financieros, materiales in natura, y otros inmateriales a disposición de los gobernantes y servidores públicos durante las elecciones, derivados de su control sobre el personal, las finanzas y las asignaciones presupuestales del sector público, acceso a instalaciones públicas, así como recursos gozados en forma de prestigio o presencia pública que deriven de sus posiciones como representantes electos o servidores públicos y que puedan convertirse en respaldo político u otros tipos de apoyo.
El propio informe, entre otras cuestiones, señala que el mal uso de recursos conduce a la inequidad.
Por estas razones consideramos que en la sentencia se debió ponderar si las opiniones, expresiones o actos materia de la medida cautelar que se analiza, pudieron al menos de manera preliminar, generar un desequilibrio a la equidad de la contienda, lo cual como ya lo precisamos, constituye una prohibición expresa por el párrafo séptimo del artículo 134 de la Constitución federal[19], a fin de concluir si la medida inhibitoria que se reclama en este recurso se encontró o no, apegada a derecho.
Es a partir de lo anterior, por lo que votamos en contra de la sentencia aprobada, puesto que, al igual que el criterio emitido por el CGINE, estamos convencido que el titular del Poder Ejecutivo, como servidor público del más alto nivel en el país, en actos y conferencias en las que actúa con dicho carácter, no puede escindirse dicho cargo de su persona y, por ende, no puede válidamente compartir o difundir información o cuestiones de naturaleza electoral[20].
2.5. Calificación preliminar de los hechos y expresiones para determinar la procedencia de medidas cautelares
La conducta denunciada por el PRD en el procedimiento especial sancionador[21] se realizó el veintitrés de diciembre de dos mil veinte en la conferencia de prensa conocida como “Mañanera”, cuando el titular del Ejecutivo Federal emitió manifestaciones que, a consideración del denunciante, pueden contravenir los principios de imparcialidad y neutralidad previstos en el artículo 134 de la Constitución federal, pues afectan o ponen en riego el principio de equidad en la contienda electoral reconocido en el artículo 41 constitucional o influyen en las preferencias de la ciudadanía al desarrollarse actualmente los procesos electorales federal y locales, por lo cual solicitó la imposición de medidas cautelares[22].
El CGINE razonó, a través del Acuerdo INE/CG26/2021 dictado en acatamiento a una sentencia de la Sala Superior, desde una perspectiva preliminar, que los hechos denunciados podrían ser infractores de disposiciones constitucionales y legales, al haberse rendido mensajes con contenido electoral.
Por tanto, declaró procedente el dictado de una medida cautelar inhibitoria, al advertir, bajo la apariencia del buen Derecho, una situación fáctica y objetiva que pudiera generar la comisión de posibles conductas antijurídicas, particularmente, la violación del derecho a la libertad del sufragio y los principios de imparcialidad, equidad y neutralidad.
Según los razonamientos del CGINE, la conducta se caracteriza por los siguientes elementos:
· La realizó el presidente de la República, quien es un servidor público federal con responsabilidades del más alto nivel.
· Las manifestaciones tuvieron lugar en un espacio de comunicación social del Ejecutivo Federal que se utiliza de manera ordinaria y regular, en la que participan, primordialmente, servidores públicos y, para su organización y realización, se adoptan recursos humanos, financieros y materiales del ente público.
· En este tipo de conferencias la información se hace llegar también a la ciudadanía, por lo que resulta ser difusión de información dirigida a la opinión pública nacional.
· Los hechos tuvieron verificativo durante la fase de precampaña del proceso electoral federal y en la temporalidad en que se había iniciado el proceso electoral local en veinticuatro de las treinta y dos entidades federativas del país.
· Si bien en las conferencias matutinas del Ejecutivo Federal se difunde propaganda gubernamental, la conducta denunciada se dio en el contexto de una respuesta a una pregunta expresa de un reportero, lo cual, consideró, no es un obstáculo para afirmar que aparentemente podría resultar ilícita en virtud de que las personas servidoras tienen un mayor deber de cuidado y la obligación de conducirse con prudencia discursiva durante los procesos electorales.
· Las manifestaciones del presidente de la República, aparentemente, son de naturaleza política y electoral, en esencia, porque las expresiones rendidas son calificativos y valoraciones acerca de partidos y sus opciones de participación política de cara a la próxima elección en la que se renovarán, de entre otros, la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, lo que se podría traducir en presuntas posiciones desde un ámbito oficial en favor o en contra de partidos políticos en el contexto del actual proceso electoral federal y locales en curso.
Al respecto, el recurrente señaló, en su recurso, que el acuerdo ocasiona una censura previa que es contraria a la libertad de expresión por la imposición de una medida inhibitoria desproporcionada que se justifica en actos futuros e inciertos, sin centrarse en elementos objetivos, sino en especulaciones o prejuicios, pues considera que las conferencias del Ejecutivo denominadas “Mañaneras” informan a la ciudadanía y son un mecanismo de rendición de cuentas, por lo que es válido que el presidente haga referencia a los comicios sin transgredir los principios de neutralidad e imparcialidad en la contienda.
En el caso concreto y de manera preliminar, consideramos que, a través de las manifestaciones vertidas por el titular del Ejecutivo en la conferencia del veintitrés de diciembre pasado, sí pudiera actualizarse una conducta ilícita contraria al artículo 134 de la Constitución federal.
Ya que más allá de la clasificación propuesta en la sentencia o si la intención del CGINE era el dictado de una tutela inhibitoria por repetición de acto ilícito, lo relevante era que al tratarse de un marco jurídico distinto al establecido para medidas cautelares en tutela preventiva en sentido amplio, en específico, al precisado en el recurso de revisión SUP-REP-156/2020 y tomando en consideración que para la vinculación realizada en dicho expediente para inhibir a diferentes servidores públicos la Sala no siguió dicho modelo, lo procedente era analizar los diversos supuestos de las tutelas inhibitorias conforme los elementos del expediente y lo señalado por la autoridad responsable.
En esencia y como lo explica el acuerdo impugnado, las expresiones vertidas por el titular del Ejecutivo Federal generan pronunciamientos dirigidos a exponer ante la opinión pública nacional que:
· Los partidos políticos que eventualmente formarán coaliciones en el actual proceso electoral –partidos distintos a MORENA– representan al antiguo régimen; que se agrupan para defender privilegios; que su unión llevó al neoliberalismo y, con ello, al beneficio de minorías, la corrupción, la inseguridad y la violencia. Que dicha alianza electoral busca defender y conservar todo lo anterior a través de las elecciones.
· Quienes mandan en los partidos políticos, que eventualmente se coaligarán, quieren quitarles el presupuesto a los pobres y lo que les importa es que no tengamos –refiriéndose al partido MORENA– una representación mayoritaria en la Cámara de Diputados.
· Como decisión popular, la gente decidirá si quiere más de lo mismo, retrocesos, o seguir adelante.
· Los partidos de la coalición señalada vienen de un régimen antidemocrático e hicieron fraude y, a dos años del actual Gobierno, –los conservadores– se unen para detener el proceso de transformación.
En nuestro concepto, y desde un análisis preliminar y bajo la apariencia del buen Derecho, las posturas del servidor público denunciado tienen una clara significación y connotación de apoyo hacia una fuerza política en específico (MORENA) y en contra de partidos políticos (PRI, PAN y PRD) que pudieran afectar la equidad en la contienda, pues las expresiones en su integridad dan cuenta de ello.
Es decir, aunque los pronunciamientos del denunciado se den en el marco de una conferencia de prensa, como ya se señaló en apartado previo, éstas no pueden quedar amparadas por la libertad de expresión y el derecho a la información, sino que las manifestaciones tienen que ser analizadas en el marco de la investidura y de la prudencia discursiva que esta exige y, en el caso, la figura central de las conferencias conocidas como mañaneras –el titular del Poder Ejecutivo– se coloca incluso en la posición de un contendiente más del proceso electoral.
Esta posición se hace evidente cuando el presidente de la República señala que lo que les importa –a los partidos que conforme a los hechos se coaligarán– es que no tengamos una representación mayoritaria en la Cámara de Diputados. Esta expresión la realiza asumiendo su pertenencia o postura en favor del partido MORENA, partido que contiende en los procesos electorales federales y locales en curso y de los cuales emanó el actual Gobierno federal.
Asimismo, el titular del Ejecutivo durante el hecho denunciado realizó pronunciamientos que se presume, ante la audiencia, asume una posición negativa de los partidos políticos que habrán de coaligarse en relación con diversos temas vinculados con políticas públicas y de interés general[23], además de encuadrarlos bajo una concepción de instituciones corruptas y antidemocráticas[24].
Del mismo modo, el presidente manifiesta que va a ser una elección interesantísima, porque la gente va a decidir ¿qué quieren?, ¿más de lo mismo o retrocesos? ¿o quieren que sigamos adelante?
Esta expresión, a nuestro juicio, resulta ser un referente para determinar que existe un posible posicionamiento político-electoral por parte del titular del Ejecutivo Federal en favor de MORENA como partido del cual emana el actual gobierno y en contra de los demás partidos políticos, pues bajo el contexto del discurso y atendiendo a la apariencia del buen Derecho las manifestaciones pudieran contravenir los estándares del principio de imparcialidad y neutralidad establecidos por el artículo 134 constitucional, lo que por sí mismo genera la procedencia de la medida preventiva adoptada por el CGINE.
En ese sentido, las manifestaciones del presidente, de manera preliminar, constituyen un mensaje político y electoral, al señalar que la alianza PRI, PAN y PRD cuenta con aspectos e ideas negativas que son contrarias al gobierno federal y que su propósito es evitar que el partido que lo postuló (MORENA) tenga mayoría en la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, emitiendo además un cuestionamiento sobre la futura decisión que los receptores del discurso deberán responder en el actual proceso electoral.
Es decir, en principio, las expresiones analizadas no encuadran únicamente como un ejercicio del derecho a la información o rendición de cuentas a favor de la ciudadanía, porque se apartan del carácter institucional, informativo, y educativo de orientación social que debe tener dicha propaganda.
Como servidor público no puede válidamente realizar expresiones externando su opinión a favor o en contra de partidos políticos, lo cual justifica desde nuestra concepción, que en principio las expresiones vertidas no estarían protegidas por el derecho a la libertad de expresión, aun y cuando hayan sido realizadas ante la pregunta expresa de un medio de comunicación o reportero, toda vez que, preliminarmente, constituyen mensajes que contendrían un mensaje claro de posicionamiento político y electoral a favor de un partido político y en contra de otras fuerzas políticas.
En otro orden, es necesario señalar que para el recurrente no existe una conducta sistemática y reiterada del presidente de la República que afecte los principios de imparcialidad y neutralidad en la contienda electoral, por lo que no puede considerarse que sus participaciones en la conferencia matutina son, probablemente, una conducta ilícita.
Señala que el partido denunciante (PRD) no aportó medios de prueba que demostraran la existencia de un riesgo real e inminente. Además, sostiene que los precedentes citados por la responsable no demuestran el riesgo de una reiteración de conductas ni acreditan que el presidente vulneró los principios de imparcialidad y neutralidad en materia electoral.
El agravio del recurrente se centra en desvirtuar que el CGINE haya adoptado la medida cautelar inhibitoria para a impedir la repetición de un acto lesivo sobre hechos cometidos por el mismo sujeto denunciado –el titular del Ejecutivo Federal– en el que los derechos y principios democráticos, según expone la responsable, ya han sido lesionados en eventos similares[25].
En efecto, la autoridad responsable se apoyó en el análisis de distintos procedimientos especiales sancionadores en los que el presidente de la República ha sido denunciado por realizar manifestaciones en las que, en su momento, se consideró que podrían constituir conductas de índole electoral violatorias a lo previsto en el artículo 134 constitucional[26].
Consideramos que no le asiste la razón al impugnante, pues, como se señaló en el apartado previo, la imposición de una medida inhibitoria no requiere del establecimiento de distinciones que son normativa y prácticamente irrelevantes, sino de verificar la probabilidad de la comisión de una conducta ilícita, a partir de una situación fáctica objetiva evaluando, caso por caso, la probabilidad de la existencia de una conducta sancionable.
De ahí que, aun y cuando la autoridad responsable hubiera apoyado su determinación en procedimientos previos, esta circunstancia no es, por sí misma, suficiente para revocar el acuerdo impugnado.
Lo anterior es así, ya que, como lo señaló la responsable en el acuerdo, lo relevante para este asunto es que el servidor público denunciado, en repetidas ocasiones, ha hecho declaraciones respecto a las alianzas formadas por los partidos políticos en el proceso electoral federal y concurrentes en curso, así como sobre la obtención de la mayoría de curules en la Cámara de Diputados, lo que por sí mismo, pudiera advertir la inminencia de otro pronunciamiento al respecto que, en esencia, es lo que se pretende inhibir.
3. Conclusión
Consecuentemente, consideramos que debió confirmarse la emisión de la medida cautelar por las razones expuestas, puesto que, tal y como lo afirmó la responsable, no tutelar como órgano constitucional electoral esta clase de manifestaciones implica dejar abierta la posibilidad de que se repitan sistemáticamente hechos como los que motivaron el presente medio de impugnación, con una alta probabilidad de poner en riesgo incluso la validez de los procesos electorales que se encuentran en curso.
Lo anterior, con independencia de que diversas opiniones y expresiones del presidente de la República que ya han sido analizadas por las autoridades jurisdiccionales electorales no se hayan considerado como una falta a la citada prohibición constitucional, puesto que ello no implica que, al existir el riesgo de que este tipo de manifestaciones se sigan perpetuando, alguna de ellas sí pueda provocar una infracción a los principios rectores de todo proceso electoral, de entre los que destacan, como ya se evidenció, los de equidad, neutralidad e imparcialidad de la contienda.
Asimismo, consideramos que, en su caso, y de prosperar la revocacion del acuerdo, se debió ordenal al CGINE que emitiera una nueva determinación ajustandose a las medidas preventivas que la normatividad y la jurisprudencia preven, pues la postura de la mayoria se centra, en esencia, en conceptualizar una indebida selección de la figura tutelar, cuando dicho yerro pudo subsanarse en pro de privilegiar la equidad de la contienda electoral, así como los principios de imparcialidad y neutralidad previstos en el artículo 134 de la Constitución general ante la posible actualizacion de un acto ílicito derivado de las expresiones vertidas por el Ejecutivo Federal en la conferencia matutina del veintitres de diciembre pasado.
Por tales motivos, formulamos el presente voto particular.
[1] Con fundamento en los artículos 187, último párrafo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación y, 11 del Reglamento Interno de este Tribunal Electoral.
Colaboraron en la elaboración de este voto Juan Guillermo Casillas Guevara, Alfonso Dionisio Velázquez Silva y Alan Daniel López Vargas.
[2] En adelante “CGINE”.
[3] En lo sucesivo PAN.
[4] SUP-RAP-165/2017 y SUP-JDC-88/2018.
[5] Jurisprudencia 15/2000, de rubro: PARTIDOS POLÍTICOS NACIONALES. PUEDEN DEDUCIR ACCIONES TUITIVAS DE INTERESES DIFUSOS CONTRA LOS ACTOS DE PREPARACIÓN DE LAS ELECCIONES
[6] Autores como Piero Calamandrei señalan que la función de las providencias cautelares nace de la relación de dos términos; la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva. Las providencias cautelares representan pues, una conciliación entre las tres exigencias frecuentemente opuestas: la de la justicia, la de la celeridad y la de la ponderación. Calamadrei Piero, Introducción al estudio de las providencias cautelares, cit. Góngora Pimentel Genaro, La apariencia del buen derecho en la suspensión del acto reclamado, en la actualidad de la defensa de la Constitución, Memoria del Coloquio Internacional en celebración del Sesquicentenario del Acta de reformas constitucionales de 1847, origen federal del juicio de amparo mexicano, p. 155.
[7] Tanto la Comisión Interamericana como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han adoptado la visión procesal de las medidas cautelares, al reconocer en sus resoluciones que estas tienen un doble carácter, el cautelar y el tutelar, lo cual es aplicable mutatis mutandi (cambiando lo que se deba de cambiar), tratándose de medidas cautelares en el ámbito interno de los Estados. Al respecto véase, de entre otras la Resolución 5/2014, la Medida Cautelar número 374-13 de 18 de marzo de 2014, Gustavo Francisco Petro Urrego respecto de la República de Colombia; la Resolución 9/2014; la Medida Cautelar número 452-11, de 5 de mayo de 2014, Líderes y lideresas de Comunidades Campesinas y Rondas Campesinas de Cajamarca respecto de la República de Perú; y la Resolución 21/2014; la Medida Cautelar número 252-14 de 18 de julio de 2014, Miembros de la Revista Contralínea respecto de México.
[8] SUP-REP-114/2019.
[9] SUP-REP-251/2018.
[10] Por ejemplo, en el SUP-REP-36/2021.
[11] Consultable a hojas 20 y 21 de la Gaceta de Jurisprudencia y Tesis en materia electoral, año 2, número 3, editada por este tribunal en el año 2009.
[12] SUP-REP-163/2018.
[13] OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights (2012): “Handbook on Media Monitoring for Election Observation Missions”, pág. 28. Disponible en:
[14] En la exposición de motivos de la reforma realizada a dicho artículo en dos mil catorce, se precisó que uno de los objetivos que se persigue con la reforma constitucional era elevar a rango de norma constitucional las regulaciones a que debe sujetarse la propaganda gubernamental, de todo tipo, tanto durante las campañas electorales como en periodos no electorales. Asimismo, se señaló que los derechos fundamentales que la Constitución General reconoce y consagra son para las personas que no ejercen cargos de autoridad, no para quienes ejercen ese tipo de cargos, ya que éstas no pueden invocar como justificación o defensa de sus actos tales principios. Finalmente, en la modificación dicho precepto en dos mil diecisiete se incorporó la tutela de dos bienes jurídicos o valores esenciales de los sistemas democráticos: la imparcialidad con que deben actuar los servidores públicos y la equidad en los procesos electorales.
[15] Véase el voto particular conjunto emitido por la magistrada Janine M. Otálora Malassis y Reyes Rodríguez Mondragón en el recurso de revisión del procedimiento especial sancionador identificado con la clave SUP-REP-183/2021.
[16] Trasciende que el Poder Ejecutivo Federal es el encargado de preservar la seguridad nacional y de dirigir la política exterior, en términos del artículo 89, fracciones VI y X de la Constitución general, de entre otras altas responsabilidades y obligaciones que la Constitución y la ley le encomiendan.
[17] Resultan ilustrativas la jurisprudencia 14/2012, así como la tesis L/2015 de la Sala Superior del TEPJF, de rubros: ACTOS DE PROSELITISMO POLÍTICO. LA SOLA ASISTENCIA DE SERVIDORES PÚBLICOS EN DÍAS INHÁBILES A TALES ACTOS NO ESTÁ RESTRINGIDA EN LA LEY, y ACTOS PROSELITISTAS. LOS SERVIDORES PÚBLICOS DEBEN ABSTENERSE DE ACUDIR A ELLOS EN DÍAS HÁBILES. Consultables en: https://bit.ly/2zr2a6E y https://bit.ly/2upjq6v.
[18] Adoptado durante la 97ª Sesión Plenaria de la Comisión de Venecia (2013), CDL-AD(2013)033. Consultable en: https://bit.ly/2uPtiqr.
[19] En la sentencia dictada en el SUP-REP-706/2018 y acumulados se sostuvo un criterio similar.
[20] Tiene un deber especial de cuidado que no está a su arbitrio para decidir cuando observa y cuando no. Como hecho notorio, en términos del artículo 15, párrafo 1 de la Ley de Medios, puede tenerse presente que, en la conferencia de prensa del veintinueve de diciembre del año pasado, el titular del Poder Ejecutivo, al ser cuestionado sobre la alianza entre los partidos políticos MORENA, del Trabajo y Verde Ecologista, señaló: “…No me quiero meter en eso, no me corresponde…”.
[21] Procedimiento con clave de identificación UT/SCG/PE/PRD/CG/106/PEF/13/2020.
[22] Las manifestaciones del presidente de la República que fueron denunciadas se encuentran transcritas en el acta circunstanciada levantada por la Unidad Técnica de lo Contencioso Electoral del Instituto Nacional Electoral el veintinueve de diciembre de dos mil veinte.
[23] […] no aguantan, no soportan el que haya pensión a los adultos mayores, el que haya pensión para niñas, niños con discapacidad, no soportan el que los estudiantes pobres reciban becas; les molesta hasta el que se exprese -aunque no se lleve a la práctica porque significa todo un proceso y hay muchos obstáculos precisamente, porque son muchos los intereses creados-, les molesta que se hable de atención médica y de medicamentos gratuitos; les molesta muchísimo el que se siga fortaleciendo la educación pública y que la educación no sea un privilegio, sino un derecho, porque ellos apostaron durante todo el periodo neoliberal a la privatización de la educación, de la salud. Entonces, eso es lo que está en cuestión.
[24] […] Eso es lo que ellos añoran y es lo que están ahora defendiendo, y van a buscar en las elecciones el regreso de ese régimen antipopular, corrupto, de privilegios. Pero es legítimo, esto pasa en todo el mundo.
[…]
Ellos vienen de un régimen antidemocrático, o sea, hicieron fraude, hay muchísimas víctimas del fraude electoral que cometieron estos que están ahora unidos, incluidos los intelectuales orgánicos que guardaron silencio, firmaban manifiestos a favor de los fraudes. Entonces, ahora son los que se están agrupando.
[25] Página 10 del Acuerdo INE/CG26/2021.
[26] Los procedimiento especiales sancionadores son los siguientes: a) UT/SCG/PE/PAN/CG/36/2020 y acumulados; b) UT/SCG/PE/PRD/CG/94/PEF/1/2020 y UT/SCG/PE/PAN/CG/98/PEF/5/2020; c) UT/SCG/PE/VBJP/CG/99/PEF/6/2020, y d) Incumplimiento al Acuerdo ACQyD INE-29/2020.
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